Arbitraje Comercial Internacional
y Arbitraje Marítimo

Autor: Gustavo Adolfo García Mendoza

Sumario

I.- Introducción. II.- Definición y Naturaleza. III.- Tipos de Arbitraje. IV.- Acuerdo de Arbitraje y Principio Kompetenz – Kompetenz. V.- Aspectos prácticos o de interés en material de arbitraje internacional (comercial o marítimo). VI.- Breve referencia al Arbitraje en Venezuela. VII.- Principales Organizaciones de Arbitraje Internacional o relacionadas con la materia. VIII.- Arbitraje Marítimo. IX.- Conclusiones. Referencias Bibliográficas.

 

I.- Introducción

En la actualidad, la realización de diversas actividades económicas en el mundo, tiene como base el comercio internacional, que en sus distintas vertientes abarca el intercambio de bienes y servicios de un país a otro. Esta transferencia de recursos económicos se realiza de manera constante, y puede involucrar tanto actores públicos como privados.

Así, este tipo de operaciones en su mayoría, dependen para su materialización del uso de las distintas modalidades de transporte. Estas relaciones, conllevan consigo un nivel de riesgo -en lo económico y en lo jurídico- que debe ser minimizado por las partes.

De conformidad a lo anterior, entre los elementos o aspectos que deben considerarse como parte de la protección de una operación de comercio -en general- resaltan los relacionados con la solución de controversias. En este contexto, destaca la figura del arbitraje como un mecanismo autónomo de resolución de conflictos que suele ser pactado entre los protagonistas de una relación jurídica o contractual, para someter al criterio de una o más personas (denominados árbitros), el arreglo o resolución de una disputa, con carácter obligatorio para las partes.

En tal sentido, el uso de este mecanismo tanto en el comercio internacional como en operaciones o actividades marítimas, no resulta un fenómeno moderno, por el contrario su uso o al menos sus orígenes -al igual que el comercio en su sentido más básico- data de épocas antiguas. Sin embargo, en la época contemporánea, específicamente a partir del siglo XIX la figura del arbitraje internacional ha sido objeto de un gran desarrollo, motivado por el avance en la tecnología, el adelanto o perfeccionamiento de los medios de transporte (marítimo, aéreo, terrestre), viniendo -igualmente- acompañado del surgimiento de instituciones u organizaciones de carácter internacional que se han dedicado en parte, a la regulación o protección del comercio internacional o de las relaciones que se puedan derivar de las mismas y entre las cuales es posible mencionar, la Organización Mundial del Comercio (OMC); la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI); la Organización Marítima Internacional (OMI), entre otros.

Sobre la base de lo expresado, con el desarrollo del presente artículo, repasaremos algunos conceptos relacionados con la institución del arbitraje en el comercio internacional y en operaciones de naturaleza marítima; así como los principios y aspectos de mayor relevancia para su implementación.

II.- Definición y Naturaleza

La definición del arbitraje puede encontrar variantes según el ordenamiento jurídico o la visión que se tenga sobre dicha institución, sin embargo preliminarmente, pudiéramos señalar que se trata de un mecanismo que sirve a la resolución de conflictos entre dos o más partes, a través de la intervención de un tercero a quien se somete la controversia, decidiendo con base a la voluntad de las partes que previamente han consentido someterse al mismo. Para Caivano, el arbitraje:

“…es -en una primera aproximación- un método, un sistema de resolución de conflictos. Es una herramienta mediante la cual se resuelven los conflictos por particulares que no revisten la calidad de jueces estatales. Producido un diferendo, una contienda de intereses entre dos o más partes, se plantean en términos generales dos modos de resolverlo: uno mediante un acuerdo de voluntades entre las mismas partes en conflicto y otro, a través de un tercero que provea la solución…”

En tal sentido, la definición antes señalada, resalta de manera particular la presencia del tercero decisor, que sin ostentar la calidad de juez estatal, con base a la voluntad de las partes queda habilitado para resolver el conflicto. Este mecanismo de resolución de controversias, goza del reconocimiento del Estado y discurre en el contexto de los derechos renunciables. No obstante, tal reconocimiento supone el cumplimiento de algunas condiciones. Así, resaltamos lo señalado por Fernández Rozas, cuando indica que “…la exteriorización de la voluntad de las partes mediante convenio de someterse a los árbitros y la posterior aceptación de éstos son condiciones que la ley impone para conferir el poder a los árbitros”.

Así las cosas, es evidente que el arbitraje depende de la voluntad de las partes y de la libertad para disponer de algunos derechos, lo cual no supone necesariamente que las mismas renuncien a la salvaguardia o protección de sus intereses ante los tribunales. Sin embargo, debemos señalar que existen ciertos elementos que no deben quedar excluidos al definir el arbitraje, en concreto:

“… (i) Mediante el arbitraje, las partes someten de manera voluntaria determinado asunto de común interés al conocimiento de un tercero imparcial, esto es, al conocimiento del o los árbitros. (ii) El poder del árbitro se deriva de la voluntad de las partes y no de una investidura de autoridad formal. (iii) El árbitro, deberá dar prioridad a lo acordado por las partes para llevar a cabo el proceso arbitral y decidir el caso –omissis-. (iv) El arbitraje es un medio alternativo de solución de conflictos mediante el cual se sustrae la solución de una controversia de la jurisdicción ordinaria.(v) La decisión del árbitro es de obligatorio cumplimiento para las partes…”

Por otra parte, debemos señalar que el arbitraje tiene sus antecedentes en contextos históricos y sociales distintos al contemporáneo, y que no se trata de una institución de reciente creación, tal y como adelantábamos en la introducción del presente trabajo. En Venezuela, entre las decisiones que tomó el Estado para la consagración de la institución del arbitraje, debemos resaltar la suscripción de la Convención Interamericana de Arbitraje, ratificada en el año 1985, y en particular la ratificación durante el año 1994 de la Convención de las Naciones Unidas sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, conocidas como Convención de Nueva York, que establece entre otras cosas el reconocimiento de sentencias arbitrales dictadas por particulares a los cuales se hayan sometido las partes o las dictadas por los órganos de arbitraje de carácter permanente.

Respecto a la naturaleza del arbitraje, nos limitaremos a señalar que:

“…la dicotomía se ha centrado en torno a la teoría jurisdiccional esgrimida por quienes sostienen, entre otros aspectos, que la institución del arbitraje persigue el mismo fin encomendado al poder jurisdiccional de los Estados, que la función jurisdiccional resulta de interés público, y por ende debe estar regulada por los órganos jurisdiccionales del Estado sede y de los Estados donde el laudo será ejecutado. Por su parte, los contractualistas se fundamentan en que el arbitraje tiene su origen y se desarrolla en virtud de un acuerdo privado manifestado en un acuerdo arbitral…”

De lo anterior se deriva la existencia de dos tesis primarias, de las cuales han derivado las denominadas tesis eclécticas que pregonan de modo general, que el origen del arbitraje es contractual pero desde el punto de vista de la función que cumplen los árbitros es jurisdiccional. En palabras de Motulsky, el arbitraje:

“…ya no puede reducirse a un puro fenómeno contractual, como lo reclaman los apasionados discursos críticos de Merlín: su naturaleza jurisdiccional hoy no es puesta en duda, aunque su origen siga siendo contractual; el arbitraje es una justicia, privada, es cierto, pero una justicia al fin y al cabo: ésta proviene de la voluntad de las partes de confiar a un tercero el poder de juzgar…”.

III.- Tipos de Arbitraje

En cuanto a su tipificación, y en razón de la diversidad de circunstancias a través de las cuales el arbitraje pudiera desarrollarse, existen variantes que permitirían según Caivano, realizar la siguiente clasificación:

(i).- Arbitraje libre: en este tipo de arbitraje también denominado ad-hoc, no existe ninguna institución que administre o regule el sistema, ni responde a un mecanismo predeterminado. Le corresponde a las mismas partes establecer las reglas sobre las cuales desarrollarán el arbitraje.

En tal sentido, las partes deben señalar algunas reglas que permitan elegir a los árbitros, el lugar donde se llevará a cabo, idioma, procedimientos aplicables, plazos para la resolución de los árbitros, y recursos que pudieran plantearse contra el laudo.

(ii).- Arbitraje Institucional: a diferencia del ad-hoc, este presta sus servicios en aras de resolver la disputa con un alto grado de eficacia. Dicha institución no tiene intervención directa en la resolución del asunto, lo que hace es disponer apoyo para los árbitros y el desarrollo del proceso, así como para las partes.

Un buen ejemplo en este sentido, lo constituye la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, que establece un estricto sistema de control. Los árbitros elaboran el laudo, según su propio criterio pero antes de notificarlo o facilitarlo a las partes, lo remiten a la institución, para que el mismo sea evaluado por especialistas según la materia, reduciendo así las posibilidades de impugnaciones o declaratorias de nulidad. Si la opinión de los revisores es contraria al laudo, la institución no procede a cambiar la decisión, sin embargo notifican a los árbitros que intervinieron en la resolución del asunto para que los mismos tomen en cuenta las objeciones o insistan en sus puntos de vista. Normalmente, también divulgan o proponen modelos de cláusulas compromisorias.

Asimismo, este tipo de instituciones refuerzan su actuación a través de reglamentos que regularizan, desde algunas contingencias que se puedan presentar a lo largo del proceso hasta acciones que lograrían implementarse cuando una de las partes se niega a colaborar, o cuando deben ser elegidos los árbitros si las partes no lo hacen, resolución de recusaciones, fijación de la sede del arbitraje, entre otros. Así, el cometido principal de las entidades que proveen arbitrajes es facilitar el trámite para la resolución de conflictos.

(iii). Arbitraje de Derecho: Bajo este tipo de arbitraje, los árbitros actuarán y decidirán conforme a normas legales y decidirán según el derecho positivo aplicable al litigio. En cierto sentido, deberán tomar una decisión similar a la que resolvería un juez ordinario, por lo cual lógicamente ese tipo de árbitros deben ser abogados.

No obstante lo anterior, aunque existe una similitud en la forma de actuar de estos árbitros y los jueces, la misma no es absoluta, toda vez que las partes pueden señalar al árbitro las normas con base a las cuales debe decidir, pudiendo limitar el ámbito de su decisión. Caso contrario, el del juez, que podrá hacer uso de las normas que se invoquen o las que según su criterio apliquen aún cuando no sean invocadas, pudiendo suplirlas con base al principio iura novit curia.

(iv). Amigables componedores: a diferencia de los árbitros de derecho, decidirán según su leal saber y entender, no estando sometidos a normas jurídicas en particular, por lo cual las decisiones que se emiten en este contexto, se conocen como decisiones de equidad.

Con relación a la forma de actuar, los árbitros están excluidos de la aplicación de normas jurídicas en doble sentido: el procedimiento y lo referido al laudo. En ciertos casos, las partes pudieran preferir una decisión basada en derecho, por cuanto les brindaría mejor oportunidades de poderla recurrir. Pero, evidentemente existirán supuestos en los que una sentencia fundamentada en el buen criterio del arbitrador esté más de acuerdo con el espíritu de la solución legal.

(v). Arbitraje Forzoso: es el tipo de arbitraje impuesto por el legislador, quien dispone que algunos tipos de litigios puedan ser resueltos por árbitros. En tal sentido, la existencia o no de acuerdo entre las partes resulta irrelevante por cuanto es el legislador quien toma la decisión de excluir determinados asuntos de la esfera de los jueces.

Si bien pareciera haber contradicciones entre términos, por cuanto la base del arbitraje es el sometimiento voluntario de las partes a dicho foro, la existencia de este tipo de arbitraje se ha justificado por cuanto permite descargar o liberar a los tribunales de ocuparse o tomar decisiones que requerirían un alto grado de tecnicismo o complejidad. Este arquetipo de arbitraje existe sólo en países donde el legislador los haya contemplado.

(vi). Interno o Internacional: La calificación de internacional o interno de un arbitraje depende de los elementos que lo compongan y de la relación que pudiera vincularlo a uno o más estados. En tal sentido, no existirá inconveniente para identificar o caracterizar el arbitraje si está relacionado con un solo estado. La dificultad se presenta en aquellos casos, que muestran factores relacionados con más de un estado, pues deberán valorarse los elementos y determinar la primacía entre los mismos.

Entre los elementos que normalmente se toman en cuenta, podemos resaltar el lugar donde haya sido dictado el laudo, el domicilio o nacionalidad de las partes, domicilio de los árbitros, entre otros.

A modo de referencia, la Ley Modelo de la CNUDMI, en su artículo 1, define al arbitraje como internacional, si se presentan los siguientes factores: a) Si las partes tienen -al momento de celebrar el acuerdo arbitral- sus establecimientos en estados diferentes; b) Si uno de los lugares siguientes está situado fuera del Estado en el que las partes tienen sus establecimientos: 1. El lugar de arbitraje, en caso de haberlo escogido en el arreglo, 2. El lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación comercial o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación estrecha o; c) Si las partes han convenido expresamente que la cuestión objeto del acuerdo de arbitraje esté relacionada con más de un Estado.

Ahora bien, a efectos del Ordenamiento Jurídico Venezolano, podemos inferir que algunos factores de conexión, pueden determinarse según lo establecido en la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, que en su artículo I (1), señala lo siguiente:

“La Presente Convención se aplicará al reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de un Estado distinto de aquel en que se pide el reconocimiento y la ejecución de dichas sentencias, y que tenga su origen en diferencias entre personas naturales o jurídicas. Se aplicará también a las sentencias arbitrales que no sean consideradas como sentencias nacionales en el Estado en el que se pide su reconocimiento y ejecución”.

De esta norma, según Sánquiz, se puede inferir lo siguiente:

“…en primer lugar, que el factor de conexión determinante para calificar al laudo arbitral como extranjero o doméstico es el lugar en el cual se emite el laudo arbitral. Sin embargo, la referida disposición permite, además, que cada Estado aplique cualesquiera otros criterios distintos al del lugar de la emisión del laudo, para calificar un laudo como extranjero o nacional…”

En lo referente a legislación interna, señalan algunos autores como Sánquiz, Tatiana de Maekelt, entre otros, que la Ley de Arbitraje Comercial, aunque carece del término o calificativo de “internacional” le es aplicable al comercio internacional. Sin embargo, esta ley “carece de disposiciones de suma importancia, tales como la definición de arbitraje comercial internacional, la regulación del derecho aplicable al fondo de la controversia y la regulación del derecho aplicable al acuerdo arbitral a falta de acuerdo entre las partes.”

De lo anterior, podemos resaltar que haber incorporado al ordenamiento jurídico venezolano una ley que regule la institución del arbitraje en el año 1998 ha sido un acierto que beneficia la resolución de conflictos, aunque la jurisprudencia haya sido vacilante en torno a esta institución.

IV.- Acuerdo de Arbitraje y Principio Kompetenz-Kompetenz

Acudir a un proceso de arbitraje voluntario para la resolución de un conflicto, supone previamente que las partes convengan o acuerden someterse a un tribunal arbitral, renunciando hacer valer sus pretensiones ante órganos jurisdiccionales.

De lo afirmado por Fernández Rozas, podemos calificar el convenio arbitral como un instrumento de heterocomposición del conflicto que pudiera derivar de un contrato. La cláusula compromisoria con base a la autonomía de la voluntad puede determinar el sometimiento de arbitraje con precisión del lugar para la realización del mismo, idioma(s) en que se desarrollará, identificación de los árbitros, nombre de la institución que lo realizará, forma de contribuir a las costas, limitación de eventuales recursos contra el laudo. En tal sentido, el convenio de arbitraje es un acto jurídicamente complejo que se configura como un contrato, pero con la finalidad de producir efectos procesales, en consecuencia su naturaleza es híbrida. Estas particulares características del convenio arbitral conduce al reconocimiento de su doble naturaleza, material y procesal; sin embargo al ser fruto de la voluntad de las partes, que se vinculan recíprocamente, su existencia y validez platea problemas similares a cualquier cláusula contractual, como las relativas a la capacidad de las partes, vicios del consentimiento, entre otros. Siéndole aplicable las reglas o normas para la interpretación de contratos.

El mismo autor, señala que el origen del convenio es la autonomía de la voluntad, entendida como el poder que detenta una persona para el ejercicio de sus facultades, pero su objeto es procesal: por cuanto las partes pretenden excluir la competencia de los tribunales judiciales e investir a una o más personas como árbitros con la autoridad para decidir. Esta doble naturaleza explica la concurrencia de normas materiales y procesales. Las primeras determinan las condiciones de eficacia del contrato; las segundas determinan los efectos procesales del acuerdo, es decir, su alcance derogatorio de la competencia de los tribunales judiciales y de la atribución de competencia de los árbitros.

En el año 2000, Caivano, señaló que el arbitraje:

“…nace a partir de la voluntad de las partes que deciden excluir la jurisdicción judicial, remitiendo determinadas cuestiones litigiosas a la decisión de particulares. Ese acuerdo de voluntades –que genéricamente denominaremos ´acuerdo arbitral´ o ´pacto de arbitraje´ – puede hallarse representado en un solo acto, o bien dividirse en dos actos sucesivos. En esta última hipótesis tendremos una ´cláusula compromisoria´ y un posterior ´compromiso arbitral´…”.

Así, considerando que los asuntos litigiosos no se pueden conocer de manera anticipada al conflicto, resalta la importancia de la cláusula compromisoria, por cuanto ésta a diferencia del primario compromiso arbitral, detallará el litigio en su magnitud real, limitándose así el ámbito sobre el cual se pronunciarán los árbitros.

En cualquier caso, tanto el compromiso arbitral como la cláusula compromisoria tienen igual carácter obligatorio, en algunos casos el denominado acuerdo de arbitraje pudiera limitarse a indicar que las partes están dispuestas a someter sus diferencias al arbitraje, como consecuencia de un contrato previamente suscrito entre por ellas. Este supuesto, evidencia un simple compromiso que supone una oportunidad para suscribir posteriormente una auténtica cláusula arbitral.

Es evidente entonces, que la existencia de estos acuerdos o pactos aunque resultan diferentes teóricamente, persiguen el mismo objetivo: someter el conflicto a determinados árbitros, por lo cual es posible que esos acuerdos se celebren en un solo acto jurídico.

Ahora bien, en este contexto resalta una característica fundamental del acuerdo arbitral, como lo es su principio de autonomía, según el cual dicho acuerdo es independiente del contrato principal al cual esté relacionado. La consecuencia de ese principio, es la no afectación del acuerdo arbitral por incidentes que puedan afectar el contrato principal, así a modo de referencia, podemos señalar que la terminación o nulidad de la relación principal contenida en determinado contrato no afectaría la validez y eficacia del acuerdo, es decir, no produciría los mismos efectos sobre el acuerdo con base al cual convinieron las partes someterse al arbitraje.

En tal sentido, el principio de la autonomía del acuerdo arbitral obedece:

“…al deseo de proteger la validez de dicho acuerdo en aquellos casos en los que la validez del contrato principal resulta cuestionada. De no existir este principio, toda controversia relacionada con la validez del contrato principal tendría que ser necesariamente dirimida ante tribunales judiciales, toda vez que el cuestionamiento sobre la validez del contrato principal podría en duda, en forma automática, la validez de la cláusula arbitral, la cual a su vez es la fuente de poder de un árbitro…”.

En efecto, el acuerdo arbitral debe considerarse un contrato o pacto distinto al principal. Otros autores se refieren a esta particularidad como “principio de separabilidad”, que supone, según Fernández; que el acuerdo arbitral es escindible de la relación principal en la que eventualmente pudiera integrarse como una de sus cláusulas; dicha separabilidad provoca importantes consecuencias, como la de posibilitar su inserción en un régimen jurídico distinto al aplicable al contrato, pudiendo ser posible además la subsistencia del acuerdo no obstante la nulidad o invalidez del contrato. La justificación de ese postulado o principio de separabilidad es garantizar que el acuerdo surta efectos prácticos de manera eficaz y sea operativo ante crisis contractuales, debiendo realizarse la evaluación y examen del contrato de manera distinta y separada al acuerdo arbitral.

Debemos advertir que, según el autor antes citado, existen ciertas divergencias ante el término autonomía, por cuanto pudiera interpretarse erróneamente que el acuerdo arbitral es absolutamente indemne o incorrupto respecto al contrato principal, siendo que bajo excepcionales causas pudiera verse afectado tanto la regulación contractual de la relación principal como el propio acuerdo de someterse al arbitraje, concluyendo que no debe creerse que el acuerdo arbitral será siempre válido cualquiera sea la causa de la nulidad que pueda afectar al contrato donde dicho convenio esté pactado.

Por las consideraciones anteriores, es posible indicar que el arbitraje puede iniciarse cuando sea inequívoca la voluntad de las partes de someterse a dicho instrumento, de allí la importancia del acuerdo arbitral, que según hemos señalado, pudiera contemplarse en el propio contrato o en un acuerdo distinto e independiente de aquel, debiendo expresar las partes la voluntad de someter los conflictos que puedan surgir en conexidad con determinada relación jurídica.

Este tipo de cláusulas pueden ser redactadas por las partes, sin embargo una práctica general hoy día, es la inclusión de cláusulas o acuerdos tipo redactados por instituciones de arbitraje, con la ventaja de que estas últimas son producto de la práctica de especialistas jurídicos con experiencia en el área, disminuyendo así el grado de incertidumbre o ambigüedad que puede estar contenida en una redacción simplista de dicha cláusula o acuerdo.

El acuerdo arbitral, produce un doble efecto: uno positivo, que supone atribuir poder de decisión a unos árbitros, quienes tendrán la facultad de conocer el conflicto; y un efecto negativo, al establecer la incompetencia de los jueces de la jurisdicción ordinaria para intervenir en los supuestos de conflictos sometidos al arbitraje.

Por tal razón, Caivano, señaló que:

“…la obligatoriedad que surge de la cláusula compromisoria se traduce en acciones y excepciones tendientes a hacer efectivo el pacto arbitral. Por un lado, si alguna de las partes se niega a celebrar el compromiso, la contraria tiene una acción judicial para compelerlo a fin de determinar las cuestiones concretas sobre las que versará el arbitraje y todos los elementos necesarios para que quede habilitada la instancia. Por el otro, si se inicia la demanda en sede judicial, el accionado podrá oponer la excepción de incompetencia, y el juez deberá inclinarla a favor de los árbitros…”.

En relación al principio de autonomía o separabilidad del acuerdo arbitral, debemos hacer referencia al principio Kompetenz-Kompetenz, según el cual los árbitros podrán decidir sobre su propia competencia.

El principio Kompetenz – Kompetenz es una de las consecuencias del principio de autonomía del acuerdo arbitral. De acuerdo con esto último, la cláusula o acuerdo arbitral es independiente del contrato principal y, posee un destino propio. En este contexto, la autonomía de la cláusula arbitral guarda una relación especial con el principio del kompetenz – kompetenz. Dicha relación, a su vez, se da de forma recíproca, por cuanto: (i) por un lado, la autonomía de la cláusula arbitral permite al tribunal decidir sobre (a) su propia jurisdicción y (b) el contrato de fondo; (ii) por el otro, por la competencia que detentará el tribunal arbitral, el mismo podrá determinar la validez del contrato de fondo, inclusive en aquellos supuestos o casos en los que se alegue la nulidad manifiesta de la cláusula arbitral. El Kompetenz– Kompetenz es uno de los principios más importantes del arbitraje comercial internacional, esto lo evidencia, el hecho de estar consagrado en gran cantidad de normas de arbitraje internacional, por lo cual debemos considerarlo un principio fundamental del Arbitraje Comercial. Así pues, si la autonomía del acuerdo de arbitraje es el efecto sustantivo por excelencia del acuerdo de arbitraje, el principio kompetenz – kompetenz es el adjetivo.

Así, para Sánquiz, sin la consagración de este principio “sería muy fácil pretender burlar el acuerdo arbitral y, en consecuencia, el pacto de dirimir la controversia ante un tribunal arbitral. Para lograr tales efectos, bastaría con que una de las partes alegara la nulidad del acuerdo arbitral”.

El principio de Kompetenz-Kompetenz, supone una ficción legal, según la cual se le concede poder al tribunal arbitral para que sea el primero en pronunciarse sobre su propia competencia, independientemente del control judicial que posteriormente podría exigir alguna de las partes. A modo de referencia podemos citar el Convenio Sobre Arreglos de Diferencias Relativas a las Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, vigente en Venezuela desde 1995, el cual señala en su artículo 41.1 que: “El Tribunal resolverá sobre su propia competencia”.

Por su parte, la Ley de Arbitraje Comercial (1998), en su artículo 5, único aparte, señala que:

“En virtud del acuerdo de arbitraje las partes se obligan a someter sus controversias a la decisión de árbitros y renuncian a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. El acuerdo de arbitraje es exclusivo y excluyente de la jurisdicción ordinaria”.

Esta disposición se encuentra en consonancia con lo establecido en la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, conocida -según hemos indicado como- Convención de Nueva York, que en su artículo 2, señala que cada uno de los Estados Contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica, concerniente a un asunto que se resolverá por arbitraje, exigiendo en tal sentido que el tribunal del Estado donde se someta la controversia y al que se le presente un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo, debe remitir a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, salvo que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable.

En este propósito, debemos señalar que el principio antes señalado, en el sistema de arbitraje comercial en Venezuela, encuentra sus fuentes en diversidad de instrumentos, dependiendo de la naturaleza del contrato y de lo pactado por las partes. Así, dependiendo del conflicto o caso particular pudiera ser aplicable la Ley de Arbitraje Comercial o un Tratado o convenio internacional que regule la figura.

Vale la pena indicar que, como lo señala Escovar;

“…al analizar la Convención de Nueva York, se debe tener en cuenta su artículo VII, el cual establece la aplicación preferente de la ley nacional siempre que ésta sea más favorable al arbitraje (principio pro-arbitraje). En nuestro criterio, dicha disposición debe ser entendida como el desarrollo legal de los artículos 253 y 258 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, normas constitucionales que consagran al Arbitraje como parte del Sistema de Justicia Venezolano y establecen el deber de que éste sea promocionado…”.

Los efectos del principio Kompetenz – Kompetenz, cobran importancia cuando deben tramitarse a nivel judicial las excepciones o cuestiones previas. Por cuanto en Venezuela, y con base al Código de Procedimiento Civil (1990) cuando se trate de un caso de falta de jurisdicción, el juez debe consultar su decisión a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. No siendo necesaria dicha consulta, si el juez se declara incompetente.

Ante la situación planteada, el Tribunal Supremo de Justicia en Venezuela, ha considerado que la determinación sobre la eficacia de un acuerdo de arbitraje constituye un caso de falta de jurisdicción. Así, en el año 2001, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el caso Soficrédito Banco de Inversión, C.A., contra Grupo Inmensa, C.A., y otros en fecha 23 de mayo de 2001, señaló que:

“la justicia alternativa… es parte de la actividad jurisdiccional, pero no por ello pertenece al Poder Judicial, que representa otra cara de la jurisdicción, la cual atiende a una organización piramidal en cuya cúspide se encuentra el Tribunal Supremo de Justicia, y en donde impera un régimen disciplinario y organizativo del cual carece, por ahora la justicia alternativa (omissis), que resulta evidente que al no pertenecer los árbitros a que hace referencia la LAC, al Poder Judicial (a pesar de estar comprendidos dentro del sistema de judicial como órganos alternativos de solución de controversias, artículos 253 y 258 de la Constitución de 1999), mal podía plantearse un problema de competencia”.
La consecuencia del anterior criterio, radica en establecer que la disputa por establecer la existencia del acuerdo arbitral será un supuesto de determinación de jurisdicción, teniendo como consecuencia que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, debe conocer vía la consulta obligatoria, o vía regulación de jurisdicción, la interpretación y validez de los acuerdos arbitrales.

Resulta interesante, hacer referencia a los distintos criterios que ha sostenido el máximo tribunal del país en torno al principio Kompetenz-Kompetenz. Así las cosas, de lo referido por Escovar (2005) la Sala Político Administrativa de la otrora Corte Suprema de Justicia, en el caso Embotelladoras Caracas C.A. y Otros, contra Pepsi-Cola Panamericana, S.A., en fecha 10 de octubre de 1997, consideró que le correspondía al tribunal arbitral determinar la derogatoria de la jurisdicción de los tribunales ordinarios, ratificando que es el propio tribunal arbitral quien debe decidir sobre su jurisdicción.

Caso contrario, tal como lo resalta el mismo autor, la misma Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, en el caso Hyunday en fecha 21 de octubre de 1999, adoptó un criterio opuesto al anterior, cuando señaló que los tribunales venezolanos eran los competentes para decidir el caso debido a que la reclamante, había demandado la responsabilidad extra-contractual, no teniendo relación –según la Sala- ese tipo de responsabilidad con el convenio pactado, irrespetando de esa manera la facultad del tribunal arbitral para decidir sobre su propia jurisdicción. Así las cosas, resulta evidente que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (SPA-TSJ) ha irrespetado constantemente el principio Kompetenz-Kompetenz, por cuanto ha facilitado que la sola voluntad de una de las partes sea suficiente para dejar sin efecto el acuerdo arbitral. A título de ejemplo, señala que la SPA-TSJ, en el caso República Bolivariana de Venezuela contra Autopista Concesionada de Venezuela, AUCOVEN, C.A., afirmó su jurisdicción sin tomar en cuenta ni referirse a lo establecido en el artículo 7 de la Ley de Arbitraje Comercial.

En efecto, la Ley de Arbitraje Comercial (1998), establece en su artículo 7 lo siguiente:
“El tribunal arbitral está facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje. A ese efecto, el acuerdo de arbitraje que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del mismo. La decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no conlleva la nulidad del acuerdo de arbitraje”.

De lo anterior, evidenciamos la relevancia que tiene el carácter de independencia del acuerdo frente al contrato, resultando injustificable la falta de pronunciamiento del tribunal respecto al contenido de este artículo, cuando precisamente se establecen efectos causados o determinados por ley respecto a los árbitros en doblez de la jurisdicción ordinaria.

En consecuencia, resulta forzoso señalar que la institución del arbitraje ha sido irrespetada por el máximo tribunal del país, cuando se han desconocido principios básicos que orbitan y fundamental tal figura.

Adicionalmente, y según hemos señalado, la competencia arbitral de manera exclusiva no supone una actuación que prescinde necesariamente de los tribunales, por cuanto a título de referencia podemos señalar que el tribunal arbitral tiene limitantes que pueden suponer recurrir en algún momento al órgano jurisdiccional, tales circunstancias pueden estar relacionadas con la imposibilidad de imponer a terceros el acuerdo arbitral, la ausencia de poderes coercitivos, y la imposibilidad de dictar medidas cautelares en el marco del desarrollo del proceso arbitral, aunque actualmente esté desarrollándose una tendencia que permita a los árbitros dictar ciertos tipos de medidas de naturaleza cautelar.

Por esta razón, Knoepfler, señaló que de acuerdo con este planteamiento:

“…no se precisa la colaboración de ningún órgano estatal para resolver las incidencias que se puedan plantear en el desarrollo del procedimiento arbitral, en concreto, la necesidad de adoptar una medida de protección. Sin embargo, lo cierto es que, la adopción de una medida de este tipo de forma exclusiva por los árbitros resulta inviable teniendo en cuenta las limitaciones endógenas a que está sujeta la institución arbitral; a saber, la falta de poder coercitivo, entre otras…”

De lo cual se evidencia, que la efectividad del procedimiento arbitral, puede suponer la colaboración de los tribunales. Por tal razón, no se ha contemplado desde el punto de vista legal o institucional la competencia de los árbitros para dictar medidas cautelares con carácter de exclusividad. Creemos que los sistemas que contemplan la posibilidad de que el árbitro dicte la medida, y un tribunal estatal la ejecute, resultan insuficientes para considerar que el árbitro tiene un amplio poder de dictar cautelares, por cuanto la ejecución de las mismas no dependería del mismo.

Asimismo debemos indicar que la solicitud o petición de medidas cautelares ante los tribunales estatales no implica o supone la renuncia al arbitraje. En este orden de ideas, y de acuerdo a lo comentado por Lapiedra, puede inferirse que la sumisión tácita a la jurisdicción se produciría respecto a una demanda contenciosa propiamente dicha, que suponga en su desarrollo personación en juicio pero no personación cautelar. Es decir, que si se trata de un trámite cautelar, no se estaría produciendo una sumisión a la jurisdicción.

La posibilidad de dictar medidas cautelares con ocasión al desarrollo de un arbitraje, por parte de los propios árbitros supondría salvaguardar las ventajas conocidas que ofrece este mecanismo para la resolución de conflictos, tales como la confidencialidad, y la rapidez para la toma de decisiones, características éstas que no se hacen explícitas en los procesos judiciales ordinarios, aunque en la actualidad exista aún una relación de dependencia y/o colaboración, según el supuesto del que se trate.

V.- Aspectos prácticos o de interés en materia de arbitraje internacional (comercial o marítimo)

(i).- La transcendencia de los procesos de arbitraje es mayor cuando se trata de procesos transnacionales, de lo cual deriva su carácter de “internacional”.

(ii).- La mayoría de los contratos comerciales internacionales contemplan o se encuentran sometidos al arbitraje como proceso o medio de resolución de conflictos.

(iii).- En la actualidad, existen convenios que contemplan el reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral en cualquier Estado distinto de aquel en el cual se ha llevado el proceso, a través de un procedimiento conocido como exequatur. El Convenio más conocido, en este sentido, y de mayor recepción a nivel internacional es el Convenio sobre Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Convenio de Nueva York de 1958), destacando igualmente otros Convenios de naturaleza regional y bilaterales (tratados sobre inversión extranjera entre un Estado y otro).

(iv).- El arbitraje marítimo, es una manifestación del arbitraje comercial internacional, y se desarrolla con un alto grado de especialidad –en consideración a las particularidades de la materia- y en consecuencia le son aplicables son principios o fundamentos. En su concepción, reviste un alto grado de importancia considerando la relevancia de los procesos y asuntos que son tratados o dirimidos a través del mismo.

(v).- Las principales organizaciones de arbitraje a nivel mundial, disponen de sus propios Reglamentos, con base a los cuales se desarrollan los procedimientos arbitrales sometidos a las mismas. En general, estos instrumentos regulan lo relacionado con la instalación del tribunal arbitral, nombramiento de árbitros, consignación de escritos, etapas y plazos a cumplir, lapso para la emisión del laudo, entre otros aspectos.

(vi).- En general, en el arbitraje de derecho y de naturaleza privada, la ley que se aplica al fondo de la controversia es la ley que haya sido elegida por las partes. En ausencia de acuerdo (siendo esta la excepción en la práctica), los árbitros deberán atenerse a la norma o regla de “conflicto” que permita dirimir o establecer en el caso particular la determinación de la ley a ser aplicada al fondo de la controversia.

VI.- Breve referencia al Arbitraje en Venezuela

En Venezuela el Arbitraje está concebido actualmente como parte del Sistema de Justicia. En tal sentido el artículo 258 constitucional, enmarcado en el Capítulo III referido al “Poder Judicial y el Sistema de Justicia”; establece que “La ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos”.

Esto denota la importancia que tiene la institución del arbitraje como medio extrajudicial de resolución de conflictos, aunque no forme parte del Poder Judicial, lo cual no excluye la potencial intervención o participación de los tribunales ordinarios para coadyuvar o complementar alguna fase del proceso arbitral, como las relativas -por ejemplo- a la ejecución de medidas cautelares que salvaguarden los intereses de alguna de las partes.

A nivel legal, el arbitraje está regulado por la Ley de Arbitraje Comercial (1998), ya referida anteriormente; que se aplica -según lo señalado en su artículo 1.- “(…)sin perjuicio de lo establecido en cualquier tratado multilateral o bilateral vigente”.

Se contempla igualmente, el arbitraje institucional o independiente. Siendo el institucional, aquel que se realice a través de los centros de arbitraje creados en Venezuela. De acuerdo a su artículo 4, es posible que alguna sociedad mercantil que tenga como accionista a la República, algún Estado, Municipio o Instituto Autónomo sea parte de un proceso arbitral en el marco de esa ley, sin embargo se exige que para la validez de un acuerdo arbitral, dicha sociedad cuente con la aprobación del órgano estatutario competente y del respectivo Ministro de tutela al cual se encuentre adscrito.

De la misma manera, y en cuanto al procedimiento se regulan todos los aspectos relativos al inicio, desarrollo y culminación del proceso, incluyendo desde luego lo relativo al nombramiento de árbitros, elaboración del laudo, duración del proceso (estimado en seis meses, en caso que no lo acuerden las partes), recusación o inhibición de los árbitros, entre otros.

Un aspecto a destacar y que ejemplifica -nuevamente- la potencial intervención de los tribunales, es el relacionado con la anulabilidad del Laudo, por cuanto la determinación o evaluación de dicho asunto corresponde dirimirlo a éstos, con base a los supuestos y aspectos contemplados en el Capítulo VII, artículos 43 – 47 de la Ley.

Otro asunto de interés, especialmente en materia marítima es el relacionado con la voluntad de someterse a arbitraje, por cuanto el artículo 6 de la Ley de Arbitraje Comercial, señala que:

“(…) En los contratos de adhesión y en los contratos normalizados, la manifestación de voluntad de someter el contrato a arbitraje deberá hacerse en forma expresa e independiente”.

Al respecto, Villarroel llama la atención en consideración a los “conocimientos de embarque y las pólizas de seguro”, citando lo referido en una Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictada en fecha 30 de mayo de 2000, que señala que:

“ (…) esta norma consagra la necesidad de hacer constar por escrito el acuerdo de las partes de someterse a arbitraje, con la especial e insoslayable indicación de que en los contratos de adhesión la cláusula de arbitraje sea producto de la voluntad de los contratantes en forma expresa e independiente”.

En tal sentido, queda claro que el inicio de un proceso arbitral en Venezuela, fundamentado en alguno de los instrumentos citados supondrá la evaluación de la manifestación de voluntad de las partes de acuerdo a las particularidades expresas en cada caso, en especial cuando la parte que objete el inicio del proceso sea aquella que se considere como débil jurídico.

Por último, y en cuanto al reconocimiento de cualquier laudo arbitral extranjero en Venezuela, es oportuno destacar que el artículo 48 de la Ley de Arbitraje Comercial, suprimió la necesidad de exequátur en los siguientes términos:

“El laudo arbitral, cualquiera que sea el país en el que haya sido dictado, será reconocido por los tribunales ordinarios como vinculante e inapelable, y tras la presentación de una petición por escrito al Tribunal de Primera Instancia competente será ejecutado forzosamente por éste sin requerir exequátur, según las normas que establece el Código de Procedimiento Civil para la ejecución forzosa de las sentencias”.

Como complemento a este proceso de reconocimiento, únicamente se exige –de acuerdo a ese mismo artículo- que la parte que pretenda su ejecución consigne una copia del laudo certificada por el tribunal arbitral y debidamente traducida al castellano (si fuere necesario), lo cual se encuentra en consonancia con lo establecido en el Artículo IV de la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, que hemos referido en otros incisos del presente trabajo.

VII.- Principales Organizaciones de Arbitraje Internacional o relacionadas con la materia

A nivel mundial y regional, existen diversas organizaciones de arbitraje, destacandose algunas que conocen de controversias o asuntos relacionados con determinado país, región o con determinada materia, teniendo -estas- mayor o menos transcedencia según la cuantía, importancia y números de casos que le son sometidos. Así, pudiéramos destacar a título referencial, las siguientes:

(i).- La Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI), con sede en París – Francia y creada en el año 1923. Funciona como un órgano independiente y autónomo de la CCI, aunque forma parte de la misma, siendo oportuno aclarar que -a pesar de su calificativo- no es una “corte” ni órgano de naturaleza judicial. Los procesos arbitrales en la misma, son desarrollados con base al conocido Reglamento de Arbitraje de la CCI.
(ii).- El Tribunal de Arbitraje Internacional de Londres (LCIA), con sede en Londres – Reino Unido, siendo conocido hasta el año 1986 como Cámara de Arbitraje de Londres. Fue fundado por la Cámara de Comercio de Londres pero actúa de forma independiente a la misma. Conoce de casos transnacionales o internacionales.

(iii).- La Asociación Americana de Arbitraje (AAA); que proporciona servicios para la resolución de conflictos en los Estados Unidos de Norteamérica (EEUU) así como en el Extranjero (en este caso, a través de su Centro Internacional para la Resolución de Disputas, CIRD).

(iv).- La Comisión Interamericana de Arbitraje Comecial (CIAC); con carácter regional en América y conformada por distintos países del continente, fundada en 1934, aunque ha sufrido múltiples adaptaciones en su estructura. Como dato relevante, es oportuno destacar que en el año 1978, modificó sus reglas de procedimiento y adoptó las reglas de arbitraje establecidas por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), con algunas modificaciones menores.

(v).- La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI); fue creada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en el año 1966, cumpliendo un importante rol a nivel mundial en materia de unificación y desarrollo del Derecho Mercantil Internacional. Así, en el marco de sus competencias, aprobó en 1976 el denominado Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, con el fin de recomendar a los países parte de la organización, el establecimiento y adopción de esas normas de arbitraje para el arreglo de controversias que surjan de las relaciones comerciales internacionales.

(vi).- El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI); con sede en Washington D.C. Fue creado en el año 1965 en el marco del denominado Convenio de Washington sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, operando bajo la tutela del Banco Mundial (BM). Conoce y tramita controversias entre Estados y Nacionales (inversores) de otros Estados, por lo cual es posible afirmar que son procedimientos de Arbitrajes de naturaleza pública. Es conocido por la gran cantidad de controversias que le son sometidas sobre la base de lo establecido en múltiples Tratados Bilaterales de Inversión.

(vii).- La Asociación de Árbitros Marítimos de Londres (LMAA, por sus siglas en inglés); fue creada en Londres – Reino Unido en 1960, teniendo como objetivo primario el establecimiento de una práctica, experiencia y estándares de comportamiento y experticia de parte de los árbitros que la integran y que tienen la responsabilidad de resolver disputas o divergencias en asuntos relacionados con transacciones u operaciones marítimas. Cuenta con su propio reglamento y está conformada por dos tipos de miembros, esto es, los denominados full members y supporting members, siendo los primeros los que se dedican con carácter de exclusividad al oficio de árbitros, y los segundos son las personas naturales o jurídicas con algún interés en la materia (aseguradores, corredores, abogados, entre otros) y cuyo papel en la LMAA es promover sus actividades en el sector. Dada la importancia, de esta Asociación expondremos alguna otra mención en el inciso VIII.ii del presente trabajo.

(viii).- La Sociedad de Árbitros Marítimos (SMA, por sus siglas en inglés); con sede en Nueva York – EEUU, fue creada en el año 1963 por profesionales dedicados al área marítima y con interés en la creación de una plataforma de resolución de conflictos que respondiera a estrictos estándares morales y de experticia en el área. Se trata igualmente de una asociación de carácter privado pero con gran relevancia a nivel mundial en el sector marítimo. Dispone de su propio Reglamento.

Por último, habría que mencionar que existen otros Centros de Arbitraje con una gran importancia tanto a nivel comercial como marítimo en China, Singapur, Rusia, entros otros países; y que destacan igualmente por el conocimiento de disputas en estas áreas. Mención especial haremos en el inciso VIII.iii, al trámite de un proceso arbitral ad hoc ante Lloyd´s (Londres) en aquellos supuestos relacionados con Salvamento.

VIII.- Arbitraje Marítimo

La institución del Arbitraje -especialmente a nivel de comercio internacional- encuentra en el sector marítimo una manifestación que merece especial atención, por cuanto si bien no se trata de una institución autónoma o propia del Derecho Marítimo, existen razones prácticas que justifican su mención aislada. Así en palabras de Cova Arria:
“No puede decirse que el Arbitraje Marítimo sea una `especialidad´ entre los arbitrajes de derecho privado, ni que presente diferencias notables frente al Arbitraje comercial, del que es sólo una modalidad en razón de la materia de la controversia. Los únicos rasgos de personalidad propia le vienen atribuidos, además del aspecto material de las controversias surgidas en el marco del negocio marítimo, por una práctica de resolver cuestiones litigiosas mediante procedimientos de corte anglosajón instaurados en el medio mercantil por asociaciones de árbitros marítimos líderes en el tráfico como son la London Maritime Arbitrators Association (LMAA) de Londres y la Society Of Maritime Arbitrators (SMA) de Nueva York y por métodos flexibilizados en arbitrajes tipo ad hoc e incluso por ciertas peculiaridades destacables en reglamentos de arbitraje institucional dictados por Cámaras o Cortes de Arbitraje Marítimo. Además de estas diferencias mínimas, los juicios arbitrales marítimos se sitúan y encuadran plenamente en la esfera del Arbitraje comercial”.
De conformidad a lo anterior, los conceptos, así como los principios desarrollados y expuestos en relación al “Arbitraje Comercial Internacional” le son aplicables a esta manifestación del arbitraje, sin embargo con el fin de darle mayor importancia o énfasis le hemos llamado como tantos otros autores “Arbitraje Marítimo”.

Así, el establecimiento del arbitraje como medio de resolución de controversias tiene un gran protagonismo en materia de contratación internacional en el sector marítimo, a tal punto que pudieramos afirmar que -a nivel transversal en este sector- gran cantidad de contratos lo contemplan con ese fin; desde contratos relacionados con la explotación del buque (especialmente en materia de fletamento), hasta los atinentes a la compraventa o reparación de buques, supuestos de abordaje, accidentes, industria naval, entre otros.

En este contexto, la práctica contractual consiste en contemplar en los distintos formularios o pólizas tipo, una cláusula compromisoria que contemple de manera inequívoca la sumisión de las partes al arbitraje, siendo las dos fórmulas más conocidas o clásicas las que establecen el desarrollo del arbitraje en Londres, bajo ley inglesa o en Nueva York, bajo la ley estadounidense.

Para apreciar o evaluar con una muestra representativa el establecimiento del arbitraje o el de jurisdicción ordinaria (en menor medida) en distintos formularios, especialmente en pólizas de fletamento (en sus distintas modalidades) o aquellas relacionadas con diferentes tipos de carga o con formularios tipo BIMCO, podemos referir el ejercicio realizado por Gabaldón García en trece (13) supuestos:

“1) Silencio absoluto en cuanto a jurisdicción o arbitraje (GENCON/76);

2) Silencio en cuanto al arbitraje y mención directa de una concreta ley aplicable a través de una cláusula principal, pero sin elección de jurisdicción (NYPE/46);

3) La póliza contiene un espacio en blanco para que se haga la elección de la ciudad del arbitraje y de la ley aplicable (MULTIFORM/82).

4)Simplemente arbitraje en Nueva York (AMWELSH/79; ASBATIME/81);

5) Arbitraje en Nueva York, según las leyes que en dicha plaza lo regulan (STB TIME; STB VOY);

6) Simplemente arbitraje en Londres (LINERTIME/74);

7) Arbitraje en Londres en defecto de otra nominación expresa (BALTIME/39)

8) Ley y jurisdicción inglesa [BEEPEEVOY; MARATHON/76; TOWCON/85 TOWHIRE/85];

9) Ley inglesa y arbitraje en Londres (SHELLVOY 4; SHELLTIME 3);

10) Ley inglesa y arbitraje en Londres, salvo otra designación expresamente insertada en la póliza por las partes [INTERCONSEC; INTERCOA; INTERTANKTIME/80;

11) Opción de arbitraje en Londres o Nueva York, para que elijan las partes (EXXONVOY/69);

12) Opción de arbitraje en Londres y Ley inglesa o arbitraje en Nueva York y Ley de los Estados Unidos, para que elijan las partes (NORGRAIN/89);

13) Triple opción: arbitraje en Londres y Ley inglesa; arbitraje en New York y Ley de los Estados Unidos; o lugar de arbitraje y Ley elegida por las partes [BARECON/89; SALEFORM/93; SLOTHIRE/93”.

Esta primera referencia, no es la que prima en la actualidad. Por cuanto, al menos parte de los últimos formularios o versiones de pólizas del Consejo Marítimo Internacional y del Báltico (BIMCO) -que destacan entre las más utilizadas en el sector- refieren e incorporan de manera uniforme la “BIMCO Dispute Resolution Clause” (BDCR).

En tal sentido, es oportuno recodar que BIMCO, representa la mayor asociación de navieras / armadores del mundo, con presencia en muchos países y su influencia a nivel global, al controlar más del sesenta por ciento (60%) del tonelaje es de alto impacto e influencia, por lo cual la incorporación en gran parte de sus formularios de una cláusula de esta naturaleza resulta en beneficio del uso de la vía arbitral como medio para la resolución de disputas.

(i).- Aspectos relevantes de la denominada “BIMCO Dispute Resolution Clause” (BDCR).

La cláusula tipo -BDCR- dispone, a partir de su última versión o modificación (2016) de cuatro (4) opciones o acuerdos distintos. Así, encontramos:

Primera opción: Ley inglesa, Arbitraje en Londres. Establece que el Contrato se regirá e interpretará de conformidad con la ley inglesa. Cualquier disputa que surge en relación al mismo será evaluada con la ley de arbitraje de 1996 (Arbitration Act, 1996). Los términos que se apliquen al arbitraje serán los establecidos por la Asociación de Árbitros Marítimos de Londres (LMAA). Se nombrarían tres (03) árbitros, de acuerdo con el procedimiento y plazos indicados al respecto.

La cláusula habilita a las partes a nombrar un árbitro único, si asi lo consideran. En aquellos casos en los cuales el reclamo o contrademanda no exceda de los 100.000 USD, el arbitraje se realiza de acuerdo al Procedimiento de Reclamos Menores de la LMAA (LMAA Small Claims Procedure), lo cual evidentemente redunda en beneficio de un proceso mucho más ágil. Igualmente, se contempla la posibilidad que las partes puedan recurrir a un proceso de mediación, que no excluiría ni afectaría la vía arbitral de acuerdo a las condiciones y aspectos que se contemplan en esa cláusula tipo.

Segunda opción: Ley de EEUU, Arbitraje en Nueva York. Establece que cualquier disputa que surja en relación al Contrato el contrato se regirá e interpretará de conformidad con la ley o normativa marítima de los EEUU, o en su defecto si no se trata de un contrato de naturaleza marítima, de acuerdo a las leyes del Estado de Nueva York. Igualmente serían nombrados tres (03) árbitros.

Bajo este supuesto, las normas o reglas aplicables al proceso arbitral, serán las de la SMA (ya referida en el inciso VII.viii del presente trabajo) y que se encuentren vigentes para la fecha de celebración del contrato. Y al igual que la anterior opción, si la disputa no supera los 100.000 USD, el arbitraje se llevará a cabo de acuerdo a las reglas del proceso abreviado (Rules for Shortened Arbitration Procedure) vigentes igualmente para la fecha de celebración del contrato.

Tercera opción: Ley de Singapur o Ley Inglesa, Arbitraje en Singapur. Establece que cualquier disputa que surja en relación al Contrato, se resolverá con base a la Ley de Arbitraje Internacional de Singapur, concretamente atendiendo a lo establecido en su Capítulo 143. Desarrollándose igualmente el arbitraje, con base al Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Arbitraje Marítimo de Singapur (SCMA) que se encuentre vigente al momento de iniciar el procedimiento arbitral.

Al igual que los casos anteriores, se nombrarían tres (03) árbitros bajo los parámetros y plazos que se indican al respecto, otorgando la posibilidad de dar lugar al nombramiento de un árbitro único. Y en aquellos casos, que el reclamo no exceda de 150.000 USD, el arbitraje se someterá a la resolución de un solo árbitro y de acuerdo al procedimiento de reclamos menores de la SCMA vigente al momento de iniciar el arbitraje. De la misma manera, se habilita a las partes para recurrir a la opción de mediación sin afectar o interrumpir el proceso arbitral.

Cuarta opción: Ley y lugar de arbitraje que las partes convengan de común acuerdo. Establece, tal como se desprende de esta mención, que las partes libremente podrán determinar cual será la ley aplicable a la disputa y el lugar donde se desarrollará el arbitraje, quedando establecido que el procedimiento a ser aplicado al proceso, será el que esté vigente en ese lugar. Se dispone asimismo, que las partes podrán recurrir a la mediación, sin afectación del desarrollo del arbitraje.

(ii).- Breve Referencia a la Ley de Arbitraje Inglesa de 1996 y a los procedimientos de arbitraje ante la LMAA.

La mayoría de los procesos arbitrales relacionados con asuntos comerciales y marítimos se desarrollan en Londres. Esto fundamentalmente, obedece -en parte- a razones históricas considerando el establecimiento de importantes centros de comercio y manejo de mercancías en siglos pasados y al establecimiento durante el siglo XIX de empresas de seguro especializadas y que luego fueron asociandose o estableciendose por sector; casco, carga, P & I, entre otros.

Todo este comercio y dinámica, motivó el desarrollo de un alto grado de especilización técnica y pericial en el área marítima, lo cual ha servido como base para el establecimiento del principal centro de arbitraje marítimo en el mundo. En tal sentido, no son pocos los autores que refieren la primera ley de arbitraje inglesa que data de 1950 (llegando a ser modificada en el año 1975 y 1976).

Hoy, la ley vigente y que rige el arbitraje en Inglaterra es la denominada Arbitration Act, 1996. Siendo una ley que aplica cuando la sede del tribunal arbiutral que se constituya para conocer de un determinado caso, esté ubicado en territorio del Reino Unido, esto es, Inglaterra, Gales o Irlanda del Norte. Esta ley, contempla conceptualmente, al arbitraje como un medio expedito de resolución de conflictos y lista -entre otras cosas- cuales son los supuestos o casos que de forma excepcional pudieran suponer la intervención de un órgano judicial. Un aspecto relevante de la Arbitration Act, es en palabras de Gabaldón García:

“(…) la relativa a la inmunidad de los árbitros. Separándose aquí de la Ley Modelo de UNCITRAL, la Ley inglesa dispone que «un árbitro no es responsable por ninguno de sus actos u omisiones llevadas a cabo dentro del ejercicio de sus funciones a no ser que en los mismos, concurra mala fe».

Dicho de otro modo, ninguna de las partes podrá exigir responsabilidad a un árbitro, ni mucho menos pretender reabrir el procedimiento arbitral, mediante la invocación de una conducta meramente negligente. Para ello tendrá que probar la “mala fe”, término que parece debe entenderse aquí como equivalente al dolo o conducta maliciosa. Según opinión extendida, este es uno de los puntos que incentiva la participación como árbitro de los expertos marítimos y explica el éxito alcanzado por la institución arbitral en Inglaterra.”

Esta ley de arbitraje, no es exclusiva para la resolución de disputas relacionadas con el sector marítimo, por lo cual pudiera aplicarse a cualquier otro proceso relacionado con distintas transacciones o asuntos comerciales de naturaleza variada.

Por su parte, las Reglas de la LMAA (organización referida en el inciso VII.vii. del presente trabajo), fueron actualizadas y modificadas en el año 2017, sobre la base de algunas directrices, entre las que destacaron: mantener el enfoque de dotar a esa organización de normas básicas, pero otorgando amplio margen a la autonomía de la voluntad de las partes y la reducción de costes de los procedimientos.

En tal sentido y atendiendo a estos fines son cuatro tipos de Reglamentación disponibles para los interesados: (i) Las denominadas LMAA Terms / 2017, sugeridas para reclamos superiores a los 400.000 USD; (ii) las ICP Intermediate Claims Procedure / 2017, sugeridas para reclamos que oscilen entre 100.000 y 400.000 USD; (iii) las LMMA FALCA Rules (2017), que pudieran aplicar a reclamos entre los 50.000 y los 250.000 USD y (iv) las Small Claims Procedure / 2017, propuestas para reclamaciones inferiores a 100.000 USD (el límite anterior a mayo 2017 y sugerido para el uso de estas reglas, era de 50.000 USD).

En este contexto, cada una de estas Reglas establece las pautas, aspectos y plazos a cumplir en cada uno de los procesos, siendo la más compleja en su regulación la LMAA Terms / 2017, que es la aplica a cuantías mayores. En todas se detallan con precisión los pasos a cumplir para el nombramiento de los árbitros, resaltando como -dato curioso- la posibilidad dada al Presidente de la LMAA de nombrar el tercer árbitro cuando los dos primeros no se hayan puesto de acuerdo en los plazos señalados al respecto, quedando claramente establecida la posibilidad que pueda constituirse el tribunal con un árbitro. En el caso de aplicar las Small Claims Procedure, el tribunal arbitral será unipersonal.

El procedimiento se desarrolla -como regla general- en el marco de audiencias orales, salvo que las partes acuerden que el mismo se tramitará exclusivamente sobre la base de escritos. Se regulan igualmente -en las reglas- todo lo relacionado a la forma de los escritos, promoción y evacuación de pruebas, testigos, exámenes periciales (en los casos que aplique), entre otros aspectos de interés.

(iii).- Salvamento y procesos de arbitrajes fundamentados en Contratos “LOF”.
Por último, especial mención merece un supuesto de arbitraje particular que deriva del modelo o póliza estándar de gran uso a nivel global en materia de salvamento, como lo es el Lloyd’s Standard Form of Salvage Agreement (conocido como LOF).

Este modelo de contrato, fue redactado por el Consejo de Lloyd´s en 1908, y su onceava y última modificación se realizó en el año 2011. Se trata así, de un póliza muy sencilla que tiene por objeto su rápida utilización por parte de los interesados en una operación de salvamento (no entraremos a detallar lo que supone o implica técnicamente una operación de salvamento entre el salvador -salvage contractors- y el armador del buque asistido o en su defecto el titular de los bienes salvados, considerando que no es el objeto del presente trabajo).

Lo relevante, en consideración a los asuntos expuestos, es señalar que para disminuir los posibles tiempos de negociación o discusión de múltilples aspectos de interés -previos a la contratación- el formulario prevé que las posibles disputas se remitan o tramiten a través de un procedimiento arbitral ad hoc, llevado a cabo en Londres por la misma Lloyd´s, quien reglamenta el desarrollo de tal proceso a través de reglas propias, en concreto; las Lloyd´s Standard Salvage and Arbitration Clauses (LSSA Clauses) y las Lloyd´s Procedural Rules.

IX.- Conclusiones

Las operaciones comerciales internacionales conllevan un nivel de riesgo que debe ser minimizado por las partes en distintos ámbitos, incluyendo el jurídico.

Entre los mecanismos que pueden considerarse para darle viabilidad a la resolución de una disputa, destaca el arbitraje, quedando evidenciado que su uso tanto en operaciones comerciales o actividades marítimas no resulta un fenómeno moderno.

En Venezuela, el Arbitraje está concebido actualmente como parte del Sistema de Justicia de conformidad al artículo 258 constitucional y haber incorporado al ordenamiento jurídico la Ley de Arbitraje Comercial de 1998 ha sido un acierto que beneficia la resolución de conflictos en el país, no obstante el actual contexto social, político y económico, impacte el desarrollo o crecimiento de este tipo de procesos.

Tanto el compromiso arbitral como la cláusula compromisoria tienen el mismo carácter obligatorio. El acuerdo de arbitraje pudiera limitarse a indicar -excepcionalmente- que las partes están decidas a someter sus diferencias al arbitraje, como consecuencia de un contrato previamente suscrito entre ellas, aunque luego resulte ineludible perfeccionar tal acuerdo.

Una característica fundamental y sustancial del acuerdo arbitral, es su principio de autonomía, con base al cual dicho acuerdo es independiente y autónomo del contrato principal al cual esté relacionado o del cual sea parte.

Es legítimo que el arbitraje proceda cuando resulte inequívoca la voluntad de las partes de someterse a dicho medio. A esto obedece la importancia del acuerdo arbitral, independientemente de haberse pactado o no en el propio contrato o en un acuerdo distinto.

El acuerdo arbitral, produce un doble efecto: uno positivo, que se configura al atribuirle poder de decisión a un(os) tercero(s), quien(es) podrá(n) dirimir el conflicto; y un efecto negativo, al establecer la incompetencia de los jueces de la jurisdicción ordinaria para intervenir en los supuestos de conflictos sometidos al arbitraje.

El Kompetenz– Kompetenz es uno de los principios más importantes del arbitraje comercial internacional. Este supone que el propio tribunal arbitral queda habilitado para pronunciarse sobre su propia competencia y poder determinar igualmente la validez del contrato de fondo, inclusive en aquellos supuestos o casos en los que se alegue la nulidad manifiesta de la cláusula arbitral.

La mayoría de los contratos comerciales internacionales contemplan o se encuentran sometidos al arbitraje como medio de resolución de conflictos.

En la actualidad, existen convenios que contemplan el reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral en cualquier Estado distinto de aquel en el cual se ha llevado el proceso. En concreto, esto lo contemplan a través del exequatur.

En Venezuela, con base a lo establecido en el artículo 48 de la Ley de Arbitraje Comercial, quedó suprimida la necesidad de recurrir al exequatur para materializar el reconocimiento de un laudo arbitral extranjero, debiendo procederse según lo establecido en dicha norma.

El arbitraje marítimo, es una manifestación del arbitraje comercial internacional, y aún cuando se desarrolla con un alto grado de especialidad –en consideración a las particularidades de la materia- le son aplicables sus principios o fundamentos.

Las principales organizaciones de arbitraje a nivel mundial, definen y disponen de sus propios Reglamentos, a partir de los cuales se desarrollan los procedimientos arbitrales sometidos a las mismas.

En el sector marítimo, el establecimiento del arbitraje como medio de resolución de controversias tiene un gran protagonismo en materia de contratación internacional, considerando que gran cantidad de pólizas o modelos de contratos lo contemplan con ese fin.

El modelo de cláusula tipo mayormente utilizado en materia de arbitraje -en este sector- corresponde a la denominada BIMCO Dispute Resolution Clause (BDCR), que dispone de cuatro versiones u opciones distintas para los contratantes.

Un importante y particular tipo de arbitraje es el contemplado en el modelo o póliza estándar más conocida en materia de salvamento, como lo es el Lloyd’s Standard Form of Salvage Agreement (conocido como LOF).

Referencias Bibliográficas

Caivano, R. (2000). Arbitraje. Buenos Aires: AdHoc

Escovar, R. (2005) La Facultad de los Tribunales Arbitrales para determinar su propia jurisdicción. Arbitraje Comercial Interno e Internacional. Reflexiones Teórica y Experiencias Prácticas. Caracas: Comité Venezolano de Arbitraje.

Fernández Rozas, J. et al. (2007). Derecho de los Negocios Internacionales. Madrid: Iustel.

Gabaldón, J. (2012). Derecho Marítimo Internacional público y privado y contratos marítimos internacionales. Madrid: Marcial Pons.

Lapiedra, R. (2008). Medidas Cautelares en el Arbitraje Comercial Internacional. Valencia – España: Tirant Lo Branch.

Sánquiz, S. (2005). El Derecho Aplicable al Arbitraje Comercial Internacional en el Derecho Venezolano. Caracas: UCAB.

Villarroel, F (2017). Tratado General de Derecho Marítimo. Caracas: Editorial Jurídica Venezolana.

Fuentes Legales:

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (2009). Enmienda No. 1, Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, No. 5.908 (Extraordinario), febrero 19 de 2009.

Código de Procedimiento Civil. Gaceta Oficial de la República de Venezuela, Nº 4.209 (E), septiembre 18 de 1990.

Ley de Arbitraje Comercial. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, No. 36.340, abril 07 de 1998.

Publicaciones en Medios Electrónicos:

Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Nueva York, 1958). Disponible en:
https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/es/new-york-convention-s.pdf [Consultado: 2019, abril 05].

Convenio Sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones Entre Estados y Nacionales de Otros Estados (CIADI). Disponible en:
http://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/basicdoc-spa/CRR_Spanish-final.pdf.[Consultado: 2009, enero 22].

Cova, L. (2014). El Arbitraje Marítimo. Disponible en:
http://acienpol.msinfo.info/bases/biblo/texto/boletin/2014/BolACPS_2014_153_111132.pdf [Documento en línea]. Consultado: 2019, marzo 11.

Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; caso: Soficrédito Banco de Inversión, C.A., contra Grupo Inmensa, C.A., y otros de fecha 23 de mayo de 2001. Disponible en:
http://www.servilex.com.pe/arbitraje/colaboraciones/sala_constitucional.html [Consultado: 2019, abril 17].

Vargas, J. (2008). Derecho Internacional y el Proyecto de Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley para el Tratamiento de la Inversión. Disponible en:
http://www.consultoresc.com/home.php?pid=publications&lang=es [Consultado: 2009, enero 12].

Volver a nuestro blog