La Validez de las Cláusulas Compromisorias en los Contratos de Transporte de Mercancías y Pasajeros que Ingresan al Territorio Nacional

Por: Gerardo Javier Ponce Reyes

Introducción.-


El contrato de transporte marítimo de mercancía bajo régimen de conocimiento de embarque, constituye uno de los contratos de utilización del buque, y es aquel que realiza cualquier embarcador que presta sus servicios a un transportista para trasladar al puerto de destino convenido cualquier tipo de carga lícita, determinada y específica en cuanto a su cualidad. En el caso del contrato de pasajeros es aquel celebrado por un porteador, o en su nombre, para el transporte por agua de una o más personas y sus equipos, mediante el pago de una contraprestación dineraria.


El ordinal 6º del artículo 197 de la Ley de Comercio Marítimo, define el contrato de transporte por agua, de la siguiente manera:


“A los efectos de esta Ley se entiende por: (…)


6. Contrato de transporte por agua: todo aquel en virtud del cual el porteador se compromete, contra el pago de un flete, a transportar mercancías por agua de un puerto a otro… (…)”.

El conocimiento de embarque, es un documento que evidencia la existencia de un contrato de transporte marítimo, da igualmente fe de las obligaciones asumidas por cada parte y de las condiciones por las que se rige el contrato. Este es un contrato de adhesión en el cual una de las partes (el porteador) impone, en forma unilateral, sus condiciones -entre ellas el régimen de responsabilidad- por lo que es lógico determinar que el legislador patrio estableció en la legislación especial marítima una normativa que impide el abuso de la facultad de limitación y/o exoneración de responsabilidad del porteador o transportista.

Por su parte, la definición del contrato de pasajeros se encuentra recogida en el artículo 276 de la Ley de Comercio Marítimo, de la siguiente forma: “El contrato de transporte de pasajeros es aquel celebrado por un porteador o en su nombre, para el transporte por agua de una o más personas y sus equipajes, mediante el pago de una contraprestación”.

Adicionalmente, de acuerdo a lo previsto en el artículo 10 de la Ley de Comercio Marítimo la jurisdicción competente para conocer de las acciones en materia de contratos de transporte de bienes o de personas que ingresen al territorio nacional, conforme al derecho venezolano, es la Jurisdicción Especial Acuática, y la disputa debería regirse por esa misma ley, según lo establecido en su artículo 149.

“Artículo 10.- Corresponde a la jurisdicción venezolana conocer en forma inderogable de las acciones en materia de contratos de transporte de bienes o de personas que ingresan al territorio venezolano.

Artículo 149.- Las disposiciones relativas al transporte de mercancías y de pasajeros por agua, son de carácter imperativo, salvo que la ley disponga lo contrario.”

Esta inderogabilidad en cambio por interpretación en contrario, no sería aplicable a los contratos de arrendamiento a casco desnudo o de fletamento, donde priva el principio de la autonomía de la voluntad de las partes y en los cuales si se permite otros mecanismo de solución de disputas, mediante la incorporación en dichos contratos de cláusulas referente a la Ley aplicable y Compromisoria conforme lo dispone el artículo 150 eiusdem.

Ahora bien, ese criterio atributivo de jurisdicción tiene una excepción de acuerdo a lo establecido en el artículo 11 ibídem, habida cuenta que, según sea el caso, se permite el arbitraje una vez producido el hecho generador de la acción, pudiendo declinarse incluso la jurisdicción a favor de tribunales extranjeros o al arbitraje.

De igual forma, el artículo 12 de la citada Ley extiende el ámbito jurisdiccional venezolano, además de la jurisdicción que atribuye la Ley de Derecho Internacional Privado (1998) en sus artículos 39 y 40, a las acciones que se intenten con motivo de las disposiciones que regulan el comercio marítimo; la navegación por agua y la exploración y explotación de recursos ubicados en el espacio acuático nacional, así como las acciones sobre buques inscritos en el Registro Naval Venezolano, independientemente de la jurisdicción de las aguas donde se encuentran y sobre los buques extranjeros que se encuentren en aguas en las que la República ejerza derechos exclusivos de soberanía y jurisdicción, las operaciones que tengan lugar en las zonas portuarias y cualquier otra actividad que se desarrolle en el espacio acuático nacional.

En virtud de lo cual, lo que se busca con el presente trabajo, es realizar un estudio sobre la validez de las cláusulas compromisorias insertas en los contratos de transporte de mercancías y pasajeros que ingresan a los puertos Venezolanos.

Naturaleza del BL.-


Al respecto, resulta indispensable indicar lo expresado en la Sentencia N° 01441 del 24 de septiembre de 2003, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, (expediente N° 1997-13602), según la cual se estableció la función del conocimiento de embarque y su importancia probatoria, en la forma que de seguida se señala:


“(…) siendo el conocimiento de embarque un documento que demuestra que se ha celebrado un contrato para el transporte marítimo de determinada carga y en el cual deberá hacerse expresión de los aspectos señalados en la norma transcrita, a juicio de esta Sala, éste constituía prueba fundamental del vínculo entre la firma… y la carga cuyo deterioro o daño dio lugar a la presente reclamación. En ausencia de esta documental o de otra que en su defecto permitiera establecer la relación indicada, debe concluirse que la parte actora carece de cualidad para demandar (…)”.

Es importante destacar, que la Ley de Comercio Marítimo acoge el principio de aplicación previsto en el Convenio de las Naciones Unidas sobre el Transporte Marítimo de Mercancías (Reglas de Hamburgo) de 1978, mediante el cual se le da carácter de orden público a la normativa referida al transporte marítimo, lo cual constituye a todas luces una derogatoria del principio de la autonomía de la voluntad de las partes que rige en materia de legislación aplicable a contratos internacionales, lo que aparece recogido en el artículo 149 de la Ley de Comercio Marítimo que le otorga un carácter imperativo al régimen de responsabilidad previsto en esa legislación nacional.

Por su parte, el ordinal 7º del artículo 197 de la Ley de Comercio Marítimo, señala sobre el conocimiento de embarque:

“(…) 7. Documento que hace prueba del contrato de transporte por agua o aquel que lo reemplace y que acredita que el porteador ha tomado a su cargo las mercancías, y en virtud del cual este se compromete a entregarlas contra la presentación del documento correspondiente, y según el cual las mercancías han de entregarse a una persona determinada, a la orden o al portador (…)”.

De igual forma, el artículo 201 de la Ley de Comercio Marítimo mantiene la regla general, sostenida en todas las convenciones internacionales sobre la materia, según la cual la normativa sobre el transporte acuático no se aplica a los contratos de fletamento, ni regula la relación entre fletante y fletador, pero si regularía la relación con un tercero a esa vinculación contractual, como sería el consignatario al que se le libró un conocimiento de embarque, en virtud de lo cual solo sería aplicable a los contratos de transporte evidenciados bajo conocimiento de embarque, emitido en razón de un contrato de fletamento, cuyo tenedor sea como se dijo un tercero.

A este respecto resulta oportuno mencionar, que este principio de autonomía de la voluntad de las partes constituye:

“… un elemento fundamental en la teoría del contrato privado. Se trata de la fuente principal de la regulación contractual, ante la cual teóricamente debe ceder la intervención del Estado. La autonomía de la voluntad asume, de este modo, la estatura de un auténtico principio que informa la teoría de la contratación en su conjunto. No es concebible, en consecuencia, la formación de un contrato en el que las partes no hayan actuado con el pleno convencimiento del modo en que lo han elegido”.

No obstante, los principios de autonomía de la voluntad y libertad contractual, no son absolutos, y están sujetos a limitaciones de orden legal, en el derecho privado, comercial, a través del establecimiento de normas de carácter imperativas, o de orden público.

Este principio es universal y atiende a todo lo que las partes puedan reglar, o constituir en normas para ser acatadas o cumplidas por ellas, de modo tal que sean exigibles en su cumplimiento y ejecución, lo que constituye una fuente directa de derecho, mientras no adolezcan de algún vicio que las haga susceptibles de nulidad con relación a su consentimiento, objeto y causa, sobre la base de la teoría general de los contratos. Dicho principio fue acogido en nuestro país, a través de la Ley Aprobatoria de la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable en los Contratos Internacionales.

El Tribunal Marítimo de Primera Instancia con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, en la oportunidad de declararse competente mediante sentencia de fecha 17 de mayo de 2013, expediente N° 2013-000478, al declarar sin lugar la cuestión previa establecida en el numeral 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, señaló:

“(…) Siendo esta la oportunidad para resolver la Cuestión Previa opuesta de falta de Jurisdicción de este Tribunal para conocer de la presente demanda de Indemnización de Daños y Perjuicios estatuida en el ordinal primero (1º) del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, a favor de la vía arbitral, alegando la existencia de una cláusula compromisoria, supuestamente incluida en instrumental que incorporó a los autos, al momento de oponer la cuestión previa correspondiente.

A este respecto, se desprende de lo argumentado por la parte demandada, que la situación planteada se reduce a señalar que se trata de un viaje que “las partes” contrataron desde el Puerto de Shangai hasta el Puerto de Guanta, mediante un supuesto contrato de fletamento.

En este mismo orden de ideas, afirma el oponente de la cuestión previa que siendo eso así debería aplicarse al presente caso lo pactado en la “nota de cierre” de fecha veintitrés (23) de octubre de 2010 que refiere la solución de cualquier controversias surgida del “contrato” a la vía arbitral en Hong Kong.

En este sentido, de un análisis de las instrumentarles referidas a la mencionada “nota de cierre”, traídas a los autos en apoyo al alegato de la falta de jurisdicción, que las mismas tienen la naturaleza de reproducciones fotostáticas simples, carentes de todo valor probatorio dentro de un proceso judicial.

Sobre este particular se puede observar que las mencionadas instrumentales no aparecen suscritas por la parte a la que se le pretenden oponer, y a su vez, al tratarse de reproducciones de documentos a los que no se refiere el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, carecen de valor probatorio, como fue advertido anteriormente. Así se decide.

Por no haberse demostrado la existencia de un compromiso arbitral de acuerdo a lo previsto en el artículo seis (6) de la Ley de Arbitraje Comercial, no puede pretenderse del conocimiento de la presente causa a los Tribunales que conforme a Ley le corresponde resolver la controversia derivada de la pretensión marítima planteada en esta sede jurisdiccional. De tal manera que no se evidencia por tanto de un instrumento válido la renuncia de las partes a acudir a los órganos jurisdiccionales, para someter su conflicto a arbitraje.

Por lo motivos antes señalados, de consecuencia, debe este Tribunal, declarar en la dispositiva, que no puede prosperar la cuestión previa opuesta y así se decide (…)

Atendiendo a los razonamientos antes señalados, este Tribunal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR la cuestión previa estatuida en el ordinal 1º del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, a la falta de Jurisdicción del Juez en virtud de la existencia de un compromiso arbitral, alegada por la parte demandada M/N OCEAN PREFECT, C.A., y su Capitán SYED MUHAMAD TAQI ZAIDI, identificados en autos (…)”

Esta decisión fue posteriormente confirmada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 00672, expediente N° 2013-0964, de fecha 09 de junio de 2015, con ponencia del Magistrado Emiro Gracia Rosas, con motivo de la regulación de la jurisdicción ejercida contra la decisión de fecha 17 de mayo de 2013, dictada por el Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y Sede en la ciudad de Caracas mediante la cual confirmó su jurisdicción para conocer del asunto contenido en el expediente N° 2013-000478, a tal efecto indicó la sala:

“(…) Se desprende de autos el ejercicio de una acción por indemnización de daños y perjuicios derivados, presuntamente de la conducta negligente del demandado que, a decir de la accionante, le produjo daños, originados de la contratación efectuada entre la sociedad mercantil BARIVEN, S.A. y PDVSA Servicios Petroleros, S.A. contra el buque OCEAN PREFECT, de bandera británica, puerto de registro Londres, Número OMI 9249257 y contra quien era su Capitán al momento de los daños causados a la carga, el ciudadano Syed Muhamad TAQI ZAIDI, de nacionalidad Pakistaní.

(…)

Estima la Sala necesario referirse brevemente al arbitraje, y en tal sentido señala que el artículo 258 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que la ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos.

Asimismo, la Ley de Arbitraje Comercial (publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 36.430, de fecha 7 de abril de 1998) prevé en su artículo 6, lo siguiente:

“El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito en cualquier documento o conjunto de documentos que dejen constancia de la voluntad de las partes de someterse a arbitraje (…)” (Resaltado de la Sala).

En virtud de lo anterior, debe esta Sala atender a lo establecido, con carácter vinculante, por la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1067 del 3 de noviembre de 2010, en la cual se precisó que en cuanto a las relaciones de coordinación y subsidiaridad de los órganos del Poder Judicial frente al sistema de arbitraje, que los órganos del Poder Judicial sólo pueden realizar un examen o verificación preliminar de la cláusula arbitral, el cual debe limitarse a la constatación del carácter escrito del acuerdo de arbitraje quedando excluido cualquier análisis relacionado con los vicios del consentimiento que puedan derivarse de dicha cláusula.

De las normas y jurisprudencia referidas se deriva que la voluntad de las partes de someterse a arbitraje debe constar por escrito, mediante una cláusula contractual denominada cláusula compromisoria, en la que las partes declaran que se obligan a resolver mediante arbitraje, todas o algunas de las diferencias suscitadas con motivo de la ejecución o incumplimiento del contrato.

Igualmente, de las precitadas normas se colige que celebrado el acuerdo de arbitraje, las partes se obligan a someterse a la decisión de los árbitros y renuncian a hacer valer sus pretensiones ante los jueces, excluyendo del conocimiento de la jurisdicción ordinaria cualquier controversia que se suscite en torno a ese contrato.

En efecto, consta de la traducción efectuada por intérprete público a la copia fotostática de un documento denominado “Nota de Cierre” consignado al folio 41 al 46 del expediente, expresa en la cláusula 20 lo siguiente:

“20. ARBITRAJE, EN HONG KONG Y LA LEY APLICABLE SERÁ LA LEY INGLESA”.

(…)

En el presente caso, la cláusula de arbitraje opuesta por la parte demandada se encuentra contenida en un documento denominado nota de cierre que es anexo al conocimiento de embarque, cuya definición y características están establecidas en la Ley de Comercio Marítimo (…)

De las normas antes transcritas se evidencia que el documento de Conocimiento de Embarque, por sus características, no es idóneo para contener en sí una cláusula arbitral, pues para ello dicha cláusula debe constar en un documento adicional. En tal sentido, el artículo 6 de la Ley de Arbitraje Comercial señala:

“Artículo 6. El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito en cualquier documento o conjunto de documentos que dejen constancia de la voluntad de las partes de someterse a arbitraje. La referencia hecha en un contrato a un documento que contenga una cláusula arbitral, constituirá un acuerdo de arbitraje siempre que dicho contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato.

En los contratos de adhesión y en los contratos normalizados, la manifestación de voluntad de someter el contrato a arbitraje deberá hacerse en forma expresa e independiente” (Destacado de la Sala).

Siendo el conocimiento de embarque un documento mercantil, que consta generalmente en formato preimpreso, que obliga al porteador sólo cuando éste acepta, luego que ha recibido la mercancía descrita en dicho instrumento, éste no es, en consecuencia, propio para incorporarle una cláusula de arbitraje, que en todo caso procede en documento separado.

Esta Sala en decisión Nº 01252 de fecha 30 de mayo de 2000, indicó:

“El Conocimiento de Embarque, si bien se trata de un tipo de contratación, no menos cierto es que el mismo se define como un contrato de adhesión en donde queda excluida cualquier posibilidad de debate o dialéctica entre las partes. En el contrato de adhesión, tal como lo ha marcado la doctrina y la jurisprudencia, las cláusulas son previamente determinadas por uno solo de los contratantes, de modo que el otro contratante se limita a aceptar cuanto ha sido determinado por el primero.

Más aun, considerando que la consecuencia de una cláusula contractual de elección y derogatoria de la jurisdicción, por un lado establece la competencia de los tribunales de un Estado pero, por otro, impide que los órganos jurisdiccionales de otro Estado soberano sean activados para la resolución de controversias para las que resulte también competente, la interpretación de la fórmula legal que lo permite debe hacerse en el estricto sentido de sus palabras.

Esto es, si bien es permisible la derogatoria de la jurisdicción venezolana por vía contractual, no puede aceptarse que los contratos de adhesión en donde no participan ambas partes en la redacción de las cláusulas, se disponga acerca de la jurisdicción.

Ello se ve reforzado con los ideales de acceso a la justicia plasmados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a los que se refiere, entre otros, el artículo 26 de ese Texto Fundamental. Consentir que las cláusulas de exclusión de la jurisdicción venezolana en los contratos de adhesión, como lo son los conocimientos de embarque, impidan a sus nacionales, como en el presente caso, satisfacer sus pretensiones y alcanzar la justicia por la imposición contractual del emitente del contrato, desvirtúan tal postulado constitucional y desarticulan todo el sistema judicial que pende de sus principios”.

En efecto, en los contratos de adhesión y los normalizados, la voluntad de los contratantes debe ser manifestada de forma expresa e independiente. No es suficiente entonces, que documentos como el conocimiento de embarque contengan una cláusula que estipule el procedimiento de arbitraje, porque tal cláusula en esos contratos no es eficiente como obligatoria, sino que deberá expresarse en forma independiente y distinta, de manera que evidencie ser el producto de la libre voluntad de los contratantes y no la imposición de quien imprime el documento (Ver sentencia 01252 del 30 de mayo de 2000).

Además, tal como lo verificó él a quo, se observa que dicha cláusula de arbitraje, en la nota de cierre del referido Conocimiento de Embarque no está firmada por las partes.

En consecuencia, vista la naturaleza del documento contentivo de la cláusula de arbitraje, y que en el texto del mismo no consta que la mencionada cláusula esté suscrita y aceptada por las partes, siendo un requisito esencial de validez la manifestación de voluntad, expresa e independiente en documento, debe declararse que el Poder Judicial Venezolano sí tiene jurisdicción para conocer del presente asunto, como en efecto se establece. Procede, en consecuencia, la confirmatoria de la sentencia del a quo (…)”.

Ahora bien, debemos mencionar que las acciones en materia de contratos de transporte de bienes o de personas que ingresen al territorio nacional, deben estar sujeta y sometida al derecho venezolano y a la jurisdicción venezolana, toda vez que esto es materia -como ya se indico- de orden público, y no puede relajarse por las partes, recordemos que las cláusulas de ley y jurisdicción aplicable contenidas en los conocimientos de embarque (BL) distinta a la venezolana son nulas y no producen ningún efecto jurídico, por ello conforme a las previsiones del artículo 10 de la Ley de Comercio Marítimo la jurisdicción competente para conocer de dichas controversias, de acuerdo al derecho venezolano, es la Jurisdicción Especial Acuática, y la disputa debe regirse por esa misma ley, según lo establecido en su artículo 149. Toda vez que de acuerdo con el artículo 10 eiusdem, establece la inderogabilidad de la jurisdicción venezolana a favor de tribunales o árbitros extranjeros de las acciones en materia de contrato de transporte de bienes o personas que ingresan al territorio nacional; lo cual ha sido ratificado por la jurisprudencia patria de manera pacífica y reiterada como ya se indico.

En el presente caso, se evidencia que los Conocimientos de Embarques que dieron origen a las referidas actuaciones que cursaban a los autos no regulaban el referido asunto, ni cumplían con las formalidades y/o requisitos para su validez conforme a la jurisprudencia patria, por lo que la reclamación ejercida no estaba regida por la supuesta cláusula arbitral, indicada en la póliza de fletamento que tal efecto suscribieron el fletante y el fletador, del cual la cosignataria no era parte, relativa al sometimiento de las controversias nacidas de ese contrato a la jurisdicción arbitral, siendo el caso que la cosignataria no era parte de esa contratación. Ni podía pretenderse que el compromiso arbitral se desprendiera de una cláusula contenida en otro documento, cuando el documento que rige a la consignataria era un contrato adhesión o normalizado.

Así las cosas, no encontrábamos ante la existencia de una cláusula compromisoria que no era válida, mediante la cual no se evidenciaba una manifiesta, expresa e incuestionable voluntad de enervar cualquier conocimiento judicial sobre las disputas y controversias que pudieran suscitarse con ocasión del contrato de transporte marítimo bajo régimen de conocimiento de embarque, que se desprendía de los Conocimientos de Embarques para someterlo al conocimiento de árbitros de otra jurisdicción.

Adicionalmente a los argumentos antes expuesto debemos reiterar, que en cuanto al arbitraje, la Ley de Arbitraje Comercial prevé en sus artículos 5 y 6, lo siguiente:

“(…). Artículo 5.- “El ‘acuerdo de arbitraje’ es un acuerdo por el cual las partes deciden someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una relación jurídica contractual o no contractual. (…).

En virtud del acuerdo de arbitraje las partes se obligan a someter sus controversias a la decisión de árbitros y renuncian a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. El acuerdo de arbitraje es exclusivo y excluyente de la jurisdicción ordinaria.”

Artículo 6.- “El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito en cualquier documento o conjunto de documentos que dejen constancia de la voluntad de las partes de someterse a arbitraje. (…)”.

Asimismo, resulta oportuno expresar, que en sentencia N° 01209 del 20 de junio de 2001, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: HOTELES DORAL C.A., contra la sociedad de comercio CORPORACION L’HOTELES C.A., estableció los elementos fundamentales que el juez debe valorar para determinar la procedencia de la excepción del acuerdo o pacto arbitral frente a la jurisdicción ordinaria, criterio que ha sido ratificado en decisión Nº 02080, de fecha 10 de agosto de 2006, Caso: HESPERIA ENTERPRISE SUCURSAL VENEZUELA, C.A. contra la CORPORACIÓN HOTELERA HEMESA, C.A., decisiones en las que se señaló:


“(…) En ese sentido, correspondiendo a esta Sala determinar a quién corresponde la jurisdicción para dirimir la presente causa, observa, que resultará perentorio -como punto preliminar para acometer semejante tarea- la estimación de los siguientes elementos:


(i) Determinar la validez de la cláusula compromisoria, esto, (…) en el sentido de advertir o no la eficacia de la cláusula arbitral en cuanto a que pueda sustraer o no al Poder Judicial del conocimiento que de rango constitucional detenta sobre las causas que les sean sometidas por los ciudadanos que pretendan hacer uso del derecho al libre acceso a los órganos de administración de justicia –(Vid. Artículos 26 y 253 de la CRBV) y;


(ii) Si de lo que se desprende de las cláusulas contractuales, existe o no, una manifiesta, expresa e incuestionable voluntad de enervar cualquier conocimiento judicial sobre las disputas, desavenencias y controversias que puedan presentarse con ocasión a la interpretación, ejecución y terminación del contrato, y en su lugar, someterlo al conocimiento privado de árbitros mediante la emanación de un Laudo Arbitral definitivo e inapelable.


(iii) Si de lo que se desprende de las conductas procesales – en vía judicial- puede advertirse o no una disposición indubitada para hacer valer en “forma” la excepción de arbitraje frente a la jurisdicción ordinaria, esto es, si para el primer momento de apersonado en juicio alguna de las partes opuso la incompetencia del tribunal ordinario con base a una cláusula compromisoria de arbitraje cuya eficacia se aduce. (…)


En este último sentido, la doctrina comparada y nacional es conteste en considerar al arbitraje como un medio de autocomposición extrajudicial entre las partes, los cuales mediante una voluntad expresa, convienen de forma anticipada, en sustraer del conocimiento del poder judicial ordinario (acuerdo éste que también podría ser posterior, para el único caso en que, aún cuando ya iniciada una causa judicial, acuerden someterse en arbitraje), todas las diferencias, controversias o desavenencias que por la ejecución, desarrollo, interpretación o terminación de un negocio jurídico pueda sobrevenir entre ellas. (…)


(…) resultará necesario que la persona que celebre un contrato con cláusula compromisoria (…) deberá contar con facultad expresa por medio del cual se le autorice para tal fin, (…)”.

A este respecto, el máximo Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado a través de su Sala Constitucional, mediante sentencia Nº 192 del 28 de febrero de 2008, expediente Nº 04-1134, manifestó que:

“(…) De esta manera, la Ley de Arbitraje Comercial condiciona la procedencia de acuerdos arbitrales en contratos por adhesión al supuesto de que tales acuerdos estén contenidos en cláusulas accesorias o independientes, con la finalidad de que ambas partes expresen, de manera indubitada, su libre voluntad de sometimiento a arbitramento en caso de conflicto, de modo que esa voluntad no sea más que una consecuencia forzosa de la que los lleva a suscribir el resto de las cláusulas del contrato por adhesión.

(…) Por tanto, el acuerdo de arbitraje que se estipule en contratos por adhesión deberá constar en un documento diferente del que recoge las demás estipulaciones contractuales, de manera que ambas partes suscriban el acuerdo arbitral con pleno conocimiento de causa y pleno consentimiento; no obstante, ese documento independiente no es un nuevo contrato, sino que es una cláusula accesoria al contrato por adhesión en cuestión, que el suscriptor podría elegir no aceptar.


Así lo ha sostenido la Sala Político-Administrativa en sentencia n.° 00997 de 2-7-03: Así pues, la norma (artículo 87.4 Ley de Protección al Consumidor y al Usuario) citada consagra la necesidad de hacer constar por escrito el acuerdo de las partes de someterse a arbitraje, con la especial e insoslayable indicación de que en los contratos de adhesión la voluntad de los contratantes debe ser manifestada de forma expresa e independiente. No es suficiente entonces, que el contrato de adhesión por el cual las partes rigen sus relaciones, contenga una cláusula que estipule el procedimiento de arbitraje, sino que deberá expresarse en forma independiente al conjunto de las normas pre-redactadas, de manera que evidencie ser el producto de la voluntad de todos los contratantes y no tan sólo de uno de ellos.


Más recientemente, en sentencia n.° 1953 de 28-22-07, esa misma Sala señaló: En efecto, en los contratos de adhesión y los normalizados, la voluntad de los contratantes debe ser manifestada de forma expresa e independiente. No es suficiente entonces, que documentos como el conocimiento de embarque contengan una cláusula que estipule el procedimiento de arbitraje, porque tal cláusula en esos contratos no es eficiente como obligatoria, sino que deberá expresarse en forma independiente y distinta, de manera que evidencie ser el producto de la libre voluntad de los contratantes y no la imposición de quien imprime el documento.


Recuérdese que el arbitraje, como medio alternativo de solución de conflictos, descansa sobre un pilar fundamental que es condición de fondo para la validez del acuerdo de arbitraje: el principio de autonomía de la voluntad. Así, no es posible que un sujeto de derecho sea sometido a un proceso arbitral si no ha expresado su consentimiento para ello, por lo que es siempre indispensable la previa manifestación expresa y por escrito de la voluntad de sometimiento a arbitraje, como lo exige el artículo 6 de la Ley de Arbitraje Comercial, que antes se invocó. (…)”.

De las normas y jurisprudencia antes transcritas, se observa que la voluntad de las partes de someter una controversia a la vía arbitral debe constar por escrito bien en un compromiso arbitral o, si es antes del juicio, mediante una cláusula contractual también denominada “cláusula compromisoria”, en la que las partes declaran la obligación de resolver mediante arbitraje, todas o algunas de las diferencias suscitadas con motivo de la ejecución o incumplimiento de dicho contrato.

En este mismo orden de ideas, si las partes han celebrado el acuerdo de arbitraje, renuncian a la jurisdicción ordinaria, por lo que la controversia está sometida a la jurisdicción del Tribunal Arbitral, a quien le corresponderá conocer de cualquier controversia que se suscite en torno a ese contrato.

Conforme a nuestra legislación nacional, el arbitraje es una institución formal que nace de la manifestación de voluntad de las partes, en virtud de lo cual, aunque la cláusula compromisoria se encuentre incorporada a un conocimiento de embarque o contrato de pasajero, la misma debe estar estipulada de manera expresa y con especial énfasis o alcance al contrato mismo, es decir, no es aceptable invocarla en contratos de adhesión, en razón de lo cual, en el contrato de transporte de mercancías bajo régimen de conocimiento de embarque y contratos de pasajeros, se aplicará la jurisdicción de los tribunales que resulten competentes.

Conclusiones.-

El conocimiento de embarque y el contrato de transporte de pasajeros se consideran contratos de adhesión según lo antes expuesto.

En consecuencia, todas las acciones en materia de contratos de transporte de bienes o de personas que ingresen al territorio nacional, deben estar sujeta y sometida al derecho venezolano y a la jurisdicción venezolana, toda vez que esto es materia de orden público, y no puede relajarse por las partes, recordemos que las cláusulas de ley y jurisdicción aplicable contenidas en los conocimientos de embarque y contratos de transporte de pasajeros distinta a la venezolana son nulas y no producen ningún efecto jurídico, por ello conforme a las previsiones del artículo 10 de la Ley de Comercio Marítimo la jurisdicción competente para conocer de dichas controversias, de acuerdo al derecho venezolano, es la Jurisdicción Especial Acuática, y la disputa debe regirse por esa misma ley, según lo establecido en su artículo 149. Toda vez que de acuerdo con el artículo 10 eiusdem, establece la inderogabilidad de la jurisdicción venezolana a favor de tribunales o árbitros extranjeros de las acciones en materia de contrato de transporte de bienes o personas que ingresan al territorio nacional.

Sí sería aplicable a los contratos de arrendamiento a casco desnudo o de fletamento, la incorporación de cláusulas referentes a la Ley aplicable y Compromisoria conforme lo dispone el artículo 150 eiusdem.

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